몰래 녹음하면 처벌받는지 여부 / 몰래한 녹음은 증거로 사용 가능 여부 [통신비밀보호법, 상대방의 동의를 받지 않은 녹취, 도청, 녹음]

1. 서 론

과거 이념대립의 냉전시대에서

상대방 진영에 대한 정보를 입수하려는 정보기관 공작원의 도청이

지금은 과학기술의 발전으로 인해 누구나 가능해졌습니다.

그리하여 이제는 분쟁예방을 위한 증거를 만드는 하나의 큰 축을 담당하는 것이

이른바 녹음이 된 것이죠!

현대과학의 집약체인 핸드폰만 있다면, 누구나 통화중이거나 대화중이 내용을

몰래 녹음할 수 있다!

단, 상대방의 동의 없이 녹음을 하는 것이 가능한 것인가에 대해 

처벌할 수 있는 것인가, 증거로 정당하게 사용할 수 있는 것인가, 손해배상을 당할 수 있는 것인가 등에 따라

다르게 이 문제를 접근해볼 필요가 있습니다.

2. 통신비밀보호법 규정

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통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호)

①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는

우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나

공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.

다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

1. 환부우편물등의 처리 : 우편법 제28조ㆍ제32조ㆍ제35조ㆍ제36조등의 규정에 의하여

폭발물등 우편금제품이 들어 있다고 의심되는 소포우편물(이와 유사한 郵便物을 포함한다) 을 개피하는 경우,

수취인에게 배달할 수 없거나 수취인이 수령을 거부한 우편물을 발송인에게 환부하는 경우,

발송인의 주소ㆍ성명이 누락된 우편물로서 수취인이 수취를 거부하여 환부하는 때에

그 주소ㆍ성명을 알기 위하여 개피하는 경우 또는 유가물이 든 환부불능우편물을 처리하는 경우

2. 수출입우편물에 대한 검사 : 관세법 제256조ㆍ제257조 등의 규정에 의한

신서외의 우편물에 대한 통관검사절차

3. 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신 : 형사소송법 제91조, 군사법원법 제131조,

「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 제41조ㆍ제43조ㆍ제44조 및

「군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률」 제42조ㆍ제44조 및 제45조에 따른

구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신의 관리

4. 파산선고를 받은 자에 대한 통신 : 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제484조의 규정에 의하여

파산선고를 받은 자에게 보내온 통신을 파산관재인이 수령하는 경우

5. 혼신제거등을 위한 전파감시 : 전파법 제49조 내지 제51조의 규정에 의한 혼신제거등

전파질서유지를 위한 전파감시의 경우

 

통신비밀보호법 제4조

(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 

제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여

지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.

통신비밀보호법 제16조(벌칙)

①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.

1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나

공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자

2. 제1호에 따라 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자

②우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 “통신제한조치”라 한다)은

범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며,

국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다.

③누구든지 단말기기 고유번호를 제공하거나 제공받아서는 아니된다.

다만, 이동전화단말기 제조업체 또는 이동통신사업자가

단말기의 개통처리 및 수리 등 정당한 업무의 이행을 위하여

제공하거나 제공받는 경우에는 그러하지 아니하다.

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이 법의 규정을 살펴보면, 결국 "공개되지 아니한 타인간의 대화 또는 녹음"을

과연 어디까지 인정할 것인가에 대한 논의가 핵심이 된다고 볼 수 있습니다.

즉, 공개되지 아니한 타인간의 대화 또는 녹음은

처벌의 대상이 되며, 재판에서 증거로도 사용이 불가, 즉 증거능력이 없어지는 것입니다.

위의 공개되지 아니한 타인간의 대화 또는 녹음으로 인정되는지 여부는

지금까지도 다양한 판례를 통해 논의되고 있습니다. 

 

3. 공개되지 아니한 타인간의 대화 또는 녹음에 대한 기본 원칙

나의 목소리가 등장하여 그 대화(통화)의 주체로서 참여한 상황이라고 볼 수 있다면,

그 대화(통화)를 상대방 또는 그 대화의 참여자들 몰래 녹음한 것이라도

재판에서 증거로도 사용할 수 있고, 통신비밀보호법 위반으로 처벌되지도 않습니다.

이것이 통신비밀보호법에 따른 기본 원칙이라고 할 수 있습니다.

이 경우, 도청이나 감청이 몰래한 녹음과는 다른 개념이라고 이해할 수 있습니다.

즉 대화에 참여하지 않은 그 누군가가 그 제3자들의 대화나 통화를 엿듣거나 녹취하는 것은 불법이 되며,

재판의 증거로도 사용이 불가능하다는 것이죠!

영화나 드라마에서 옆방에서 대화나 통화를 엿듣거나 감청하는 것,

책상이나 식탁 밑에 도청장치를 몰래 설치한 것등이 이에 해당한다고 할 수 있죠.

그리고 위의 사례와 같은 도청, 감청이 아니라면 원칙적으로는

대화(통화)에 일단 참여한 대화(통화)의 주체자는 다른 상대방 또는 제3자들에게 설령 동의를 받지 못하더라도

그 대화(통화) 녹음에 대해 처벌도 받지 않을 뿐더러 재판의 증거로도 사용할 수 있습니다.

 

4. 민사상 손해배상이 인정된 판례(하급심)

그러나 통신비밀보호법에 의해 처벌이 되지 않고, 재판상 증거능력이 인정되는 몰래한 녹음이더라도

손해배상이 인정된 하급심 판례가 있어서 주의를 요합니다.

(1) 서울서부지방법원은 2021. 01. 21.에

“(...전략) 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는

신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며

영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지고 자신의 음성이 함부로 녹음되거나

재생, 방송, 복제, 배포되지 않을 권리를 가지는데,

이러한 초상권 및 음성권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이고,

초상권, 음성권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다

(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 등 참조).

피고 B가 원고에게 영화에 사용할 가능성에 대해 고지하거나

원고의 동의·승낙 없이 원고와 사이의 제1대화를 녹음하고,

제2대화를 촬영하여 이를 이 사건 영화에 사용한 사실은 앞서 본 바와 같으므로,

특별한 사정이 없는 한 이 사건 영화의 제작자인 피고들은 공동하여

원고가 초상권, 음성권 침해로 입은 손해를 배상할 책임이 있다. (...중략)

초상권, 음성권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고

서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을

종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다.

이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는

침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성,

침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고,

둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는

피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도,

피해이익의 보호가치 등이 있다.

그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 아니하다는 점은

이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결). (...후략)”라고 판시하였다.

(서울서부지방법원 2021. 1. 21. 선고 2020나47936 판결 손해배상(기))

(2) 다른 하급심에서도 전화통화 상대방의 동의 없이 몰래 녹음하고 녹취록을 작성하는 것은

피녹음자의 승낙이 추정되거나 정당방위 또는 사회상규에 반하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한

헌법 제10조, 제17조에서 보장하는 음성권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 불법행위를 구성한다고 판단했다

(수원지방법원 2013. 8. 22. 선고 2013나8981 판결).

따라서 대화 당사자간이라고 하더라도 무단으로 녹음하여 공개하는 것은

무단녹음에 정당한 이유가 없는 한 불법행위를 구성하여 민사상 손해배상 책임을 부담할 가능성이 있습니다.

위의 판례를 뒤집어 생각해본다면, 

당사자의 사건, 즉 공익적 목적이나 상대방을 처벌하게 하려는 증거가 아닌

개인의 권리를 지키기 위한 (민사)소송의 증거로 사용하기 위한 몰래한 녹음(통화)는

재판에서의 소송으로 사용하는 것은 손해배상 책임을 면할 수 있을 것으로 판단될 수 있습니다.

물론 추후에 이와 관련하여 명확하게 대법원 판례에서 법리를 밝힌다면 그에 따라야겠습니다.

반대로 이렇게 몰래한 녹음(통화) 내용을 인터넷 게시판 등에 게재하거나

아파트 대자보에 적거나, 무분별하게 공유하는 등의 행위는 삼가야할 것입니다.

 

4. 최근 판례 동향 소개

 

(1) 학부모가 학생의 가방에 녹음기를 넣어 녹음한 경우

부모가 자녀의 가방에 넣어둔 녹음기로 교사의 발언을 담은 녹음파일은

재판에서 증거로 쓰일 수 없다는 2024년 1월 11일 대법원 판결이 나왔습니다.

초등학교 3학년 담임교사인 A 씨는 2018년 3월~2018년 5월 16회에 걸쳐

전학 온 피해아동에게 "학교 안 다니다 온 애 같다" "1,2학년 때 공부 안하고 왔다갔다만 했나봐"고

말하는 등 정서적 학대행위를 한 혐의로 재판을 받아왔습니다.

이 재판의 쟁점은 교사의 발언을 담은 녹음파일의 증거능력이었습니다.

피해아동의 부모는 A 씨의 아동학대를 의심해 책가방에 몰래 녹음기를 넣어 수업 내용을 녹음했습니다.

이를 근거로 교사를 아동학대로 신고했고 파일은 경찰에 증거물로 제출했습니다.

이에 대법원은 수업시간 발언은 '공개되지 않은 타인 간의 대화'라고 결론냈습니다.

교실 내 발언은 학생에게만 공개된 것일 뿐 일반 공중이나 불특정다수 대상이 아니라는 것입니다.

교실은 출입이 통제되며 수업시간 중 불특정 다수가 드나들 수도 없기 때문이라고도 덧붙였습니다.

대화 내용이 공적 성격을 갖는지, 발언자가 공적 인물인지는 판단에 영향을 주지 않는다고 판시했습니다.

 

(2) 사생활을 중대하게 침해한 몰래한 통화녹음의 증거능력은 인정 안됨(대판2021도2299)

상대방의 동의 없이 통화 내용을 녹음한 경우 그 경위와 내용에 비춰

사생활을 중대하게 침해했다면 증거능력이 인정되지 않을 수 있다는 기준을 제시한 대법원의 첫 판결이 나왔습니다.

구체적인 사안에 대한 법리 형성이 추가적으로 대법원 판례에서 제시될 것으로 판단됩니다.

 

(3) 공무원이 사무실에서 상사가 방문자와 민원실에서 대화하는 것을 녹음한 행위

공무원이 사무실에서 상사가 방문자와 대화하는 것을 녹음한 행위가 통신비밀보호법을 위반했다고 판단했습니다.

위 사건에서 피고인은 해당 대화가 공개된 민원실에서 있었으므로 공개되지 않은 타인간 대화가 아니고,

공무원인 상사가 불법 금품을 수수하는 정황이어서 정당행위라고 주장했으나, 대법원은 이를 받아들이지 않았습니다.

(대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도10284 판결)

 

(4) 마취상태의 환자가 몰래 의료진들의 대화를 녹음한 행위(하급심)

성형수술을 받으러 간 환자가 마취상태에서 의료진의 대화를 무단으로 녹음한 행위가

통신비밀보호법을 위반하여 유죄이고, 해당 녹음 파일을 SNS에 올린 변호사도 유죄 판결을 받기도 했습니다.

(서울중앙지방법원 하급심 판결)

 

5. 결론 및 정리

스스로의 권리를 지키기 위해서는 중요한 사안에 대한 대화나 통화는

미리미리 반드시 녹음해둘 것을 권합니다.

이 경우 상대방의 동의가 없더라도 몰래 녹음하는 것이 가능합니다만,

이 녹음파일을 함부로 공유하거나 게시, 업로드하지 않아야 합니다.

녹음파일은 반드시 스스로를 위한 재판상 증거로만 사용하시길 바랍니다.

감사합니다.